MODIFICACIÓN DE LA GUARDIA Y CUSTODIA: REQUISITOS

ROJI ABOGADOS MÁLAGA - MARBELLA. Su Abogado en Málaga, Marbella, Antequera, Vélez-Málaga y Torremolinos

Las medidas paternofiliales adoptadas en los procesos de familia son susceptibles de modificación ante un cambio sustancial en las circunstancias que se tomaron en cuenta a la hora de fijar las mismas. La sentencia Juzgado de 1.ª Instancia Sevilla, n.º 7, de Familia, de 1-9-2010, estima la demanda interpuesta por el padre de la hija menor de edad, que solicitó la atribución de la guardia y custodia. Dicho Juzgado estima como requisitos a la hora de modificar dicha guardia y custodia la incapacidad de progenitor custodio, la capacidad del que la solicita, el interés del menor, y la audiencia de éste último:

"... Para que prospere la modificación de la atribución de la guarda y custodia, han de cumplirse ciertos requisitos comunes a toda solicitud de modificación. Pero además de los requisitos anteriores, cuando se inste la modificación de esta concreta medida deberán concurrir los siguientes requisitos: Incapacidad acreditada del progenitor custodio Para que se conceda la modificación es necesario que se acredite la incapacidad del progenitor custodio o que su conducta sea perjudicial para el menor. Dentro de este apartado podemos incluir los casos en los que el progenitor custodio esté aquejado de una enfermedad nerviosa o necesite tratamiento psiquiátrico. Esta circunstancia ha sido considerada tradicionalmente incompatible con el desempeño de la guarda. De igual modo se han de incluir los casos de falta sobrevenida de idoneidad por concurrencia de circunstancias y conductas en el progenitor custodio que se puedan estimar lesivas para los intereses y derechos del hijo. Capacidad acreditada del progenitor que solicita la modificación En principio, el hombre y la mujer están capacitados igualmente para asumir la guarda y custodia de los hijos. En virtud del principio de igualdad ante la Ley y no discriminación de sexos consagrado en el artículo 14 CE, el sexo no puede ser un criterio determinante a la hora de otorgar la guarda y custodia de los menores a uno u otro progenitor. Ambos padres tienen la misma importancia en la educación y el desarrollo integral de los menores. Sin embargo, el porcentaje de concesiones de guarda a la madre alcanza el noventa por ciento del total. El bajo porcentaje de padres guardadores se debe a la falta de petición por los mismos, pero también una cierta tendencia de los tribunales a considerar que la madre, por su sexo, es mejor guardadora. Estas sentencias parece que aún están aplicando el anterior artículo 159 CC que concedía a la madre la guarda de los hijos menores de siete años y que fue reformado por la Ley 11/1990 de 15 octubre 1990 . Esta circunstancia es la que lleva a la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1º, 14 de julio de 2003 a conceder el amparo solicitado por un padre que se sintió discriminado por razón de su sexo en procedimiento de divorcio en relación a la guarda y custodia de la hija. PÉREZ MARTÍN apuesta por una solución intermedia. Este autor considera que durante la primera fase de crecimiento del menor (periodo de lactancia, etc.) por simples razones biológicas, la mujer está mas capacitada para guardar y custodiar a los menores. Superada esta primera etapa de crecimiento (a partir de los tres o cuatro años de edad) ambos padres son igual de aptos para cuidar de sus hijos, y sólo las circunstancias del caso permitirán realizar una elección concreta. ..." Para admitir la modificación de la custodia es requisito esencial que la situación que surja de este cambio no sea más perjudicial para el menor que la existente, si está adaptado a su actual convivencia lo más beneficioso será permanecer en ella.” "... Cambio beneficioso para el menor. Principio del favor filii: Para que se admita la modificación de la atribución de la guarda y custodia será necesario que se cumpla un tercer requisito (el más importante): que la situación que nazca de la modificación de las medidas no sea más perjudicial para el menor que la situación existente. No se debe cambiar una situación que hasta el momento ha dado buenos resultados. Así parece entenderlo la sentencia de la AP Barcelona, Sección 12ª, 28 de abril de 2003. La sentencia de la AP Las Palmas, Sección 5ª, 30 de julio de 2003, no obstante de reconocer la satisfactoria situación en la que se ha encontrado la menor, termina accediendo a la pretensión de la parte actora. Con esta exigencia se trata de garantizar y proteger el interés del menor. Si el menor está adaptado a la actual convivencia e integrado socialmente o en un centro escolar, lo más beneficioso para el menor es permanecer en esa misma situación. Es menos perjudicial requerir al progenitor custodio para que subsane las deficiencias existentes, que el menor reinicie una nueva vida. En este caso, el interés del menor coincide con el mantenimiento de su statu quo, con su estabilidad. La SAP Almería de 5 de octubre 1999 declara que el beneficio e interés de los hijos debe ser la piedra angular sobre la que gire la decisión judicial. En las situaciones de crisis matrimonial, las medidas relativas al cuidado de los hijos han de estar inspiradas por el principio del favor filii elevado a rango constitucional -principio de protección integral de los hijos del artículo 39.2 CE, como señala la sentencia de la AP Las Palmas, Sección 5ª, 30 de Julio de 2003. Se ha de procurar la satisfacción del beneficio o interés de los menores, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores. ..."

"... Audiencia de los hijos mayores de doce años y de los que tengan juicio suficiente. ..." "... el art. 92.2 CC impone al Juez el deber genérico de velar por el cumplimiento del derecho de los hijos menores a ser oídos antes de la adopción de cualquier medida sobre su custodia, cuidado y educación, y en el apartado sexto del art. 92 CC se contiene un mandato de similar estructura. Así es requisito procesal antes de acordar el régimen de guarda y custodia ", oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes, miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor.". Finalmente, idéntica redacción ha sido utilizada para modificar el apartado quinto del art. 777. Igualmente el art. 9.1 LO 1/1996, de 15 de enero, reconoce y regula el derecho del menor a ser oído en todo procedimiento administrativo o judicial en el que esté directamente implicado. En conclusión, tanto los apartados 2 y 6 del art. 92 CC como en el nº 5 del art. 777 LEC, como el nº 4 del art. 770 suprimen la imperatividad de la audiencia a los mayores de 12 años, primando los principios de flexibilidad y facultatividad que se ajustan más al interés superior del menor del art. 2 de la LO 1/1996. No puede darse una regla general en cuanto a la edad a partir de la cual los niños tienen "juicio suficiente". En principio, aún cuando pudiera pensarse que a partir de los nueve años el menor cuanta ya con un grado de madurez suficiente para ser explorado, no hay reglas generales y dependerá de la madurez psicológica de cada niño. El párrafo último del art. 770.4 LEC, permite al Juez, de forma excepcional, recabar el auxilio de especialistas en la exploración cuando ello sea necesario. Otro dato a valorar será la racionalidad de las pretensiones del menor: que éstas no obedezcan a un mero capricho pasajero y respondan a una voluntad autónoma, firme y decidida. En cualquier caso, la voluntad manifestada por el menor no vincula ni puede vincular al juzgador; el juez no puede acordar el cambio de guarda y custodia (con tanta trascendencia para el futuro) en base al mero deseo del niño y sin que concurran otras circunstancias objetivas. Según la SAP Salamanca de 4 noviembre 1992 para transferir la guarda y custodia a uno u otro cónyuge, no basta con el expresivo deseo de los niños, porque puede hallarse muy mediatizado o manipulado por los deseos e intereses de sus progenitores o, como señala la sentencia de la A.P Barcelona, Sección 12ª, 11 de mayo de 2004, tener unas expectativas idealizadas respecto al padre, por la figura de éste y su entorno y estar sugestionados por una hipotética mejora de vida, no procediendo la modificación si las circunstancias objetivas revelan que no hay causas para variar la situación existente...".

Comentarios

presuntamentes corruptos judicIalmente la justicia de las palmas ,BLA Y BLA,los hechos son los que cueNtany juzagan con pruebas falsas sin investigar que han dejado DESAMAPRADOS PARA SIEMPRE A UNA MADRE ,USTEDS NO TIENEN PERDON DE DIOS ,ES PARA LLEVARLOS A JUCIO,QUITAN LA GUARDA CUSTODIA A UNA MADRE,PORQUE EL CORRUTO DEL ABOGDO SE FIA LO QUE LE DICE EL PDRE...............INDESEABLES ES LA PALBRA.,alguién tiene que pararlos yá,para que no hagan más daño,juecs e injustos

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