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La sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión | abogae.com

La sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión

En el vigente Código Penal desaparecen el extrañamiento, confinamiento, destierro y la pérdida de la nacionalidad española que contaba los anteriores Códigos penales, según antecedente legislativas estas penas no estaban destinadas exclusivamente a los extranjeros, ya que, en los anteriores Códigos, el Derecho español conocía tradicionalmente un grupo de penas que afectaba a la libertad del condenado sin implicar el internamiento en un establecimiento penitenciario, suponían diversas formas de restricción del derecho a salir de o entrar en determinado lugar geográfico, la modalidad más grave era la pena de extrañamiento, confinamiento y de la menor grave era el destierro, y se consideraban por el anterior Código penal derogado como “penas graves”.

Con anterioridad a la modificación operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, en la redacción originaria del primer párrafo del artículo 89 del Código Penal, al igual como la segunda redacción se establecía, como norma general, que, en los casos de extranjeros no residentes legalmente en España, los Jueces o Tribunales podrían acordar discrecionalmente la sustitución de las penas privativas de libertad inferior a seis años por la expulsión del territorio nacional, o el cumplimiento de las penas que les imponen en España. Igualmente, podría sustituir la condena de prisión a pena igual o superior a seis años a instancia del Ministerio Fiscal, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena. El inciso primero del citado artículo empleaba la expresión “podrán”, y no exigía la iniciativa del Ministerio Fiscal para proceder a la sustitución de la pena, salvo respecto a la pena de prisión igual o superior a seis años, ni admitía la petición del penado, con carácter subsidiario, para solicitar la sustitución de la pena por su expulsión, tampoco, exigía la constancia de la sustitución acordada en la sentencia.

La redacción originaria del artículo 89 ha venido a ampliar de forma importante el ámbito objetivo de la regulación anterior (lo dispuesto en el artículo 21.1 párrafo 2º de la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España), ya que ésta solo permitía al Juez sustituir las condenas por delitos menos graves por la expulsión del territorio nacional previo aseguramiento de las responsabilidades civiles a que hubiera lugar, y con prohibición de regreso a España. Sin embargo reduce su ámbito subjetivo al equiparar al extranjero que reside legalmente en España con el nacional, y excluirle de la aplicación de este precepto.

La decisión judicial de sustitución de la ejecución de las penas impuestas a un extranjero no residente legalmente por la medida de expulsión del territorio nacional, contemplaba en el artículo 89 preveía dos supuestos: el primero: Extranjero condenado a pena privativa de libertad inferior a seis años, pena que podrá serle enteramente sustituida por la expulsión. El segundo: Extranjero condenado a pena de prisión de seis años o superior y que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, pudiendo sustituírsele la condena restante por la expulsión. En ambos casos decide dicha sustitución la autoridad judicial, previo informe del Ministerio Fiscal y audiencia del reo, no pudiendo éste si fuere expulsado regresar a España en un plazo, que se fijará en la resolución judicial, de tres a diez años. Si contraviniere dicha prohibición cumpliría la pena sustituida. A partir de la modificación dada por la LO 11/1003, “dicha medida, era potestativa, se impone al Órgano judicial, que sólo excepcionalmente podrá acordar el cumplimiento de la condena en España, si lo justifica la naturaleza del delito, se suprime el requisito de dar audiencia previa al penado, aunque este requiso ha sido declarado por el Tribunal Constitucional (SSTC 99/85, 242/94, y 203/97), como único medio para poder valorar la proporcionalidad de esta medida, en relación con otros derechos que pueden entrar en conflicto, y por último, la prohibición de regreso a España ha sido fijada en un plazo único de diez años para todas las resoluciones judiciales que se deciden la sustitución de las penas por la expulsión.

El artículo 89.1, conforme con su redacción originaria y su modificación dada por la Ley Orgánica 8/2000, la decisión judicial era siempre facultativa, de la misma forma que la sustitución de las penas cortas privativas de libertad establecida en el artículo 88. Por tanto, el Juez o Tribunal no estaba obligado en ningún momento de los supuestos establecidos en el artículo 89 CP lo que permitiría, en su caso, la aplicación del régimen general de alternativa a las penas impuestas (suspensión, sustitución y libertad condicional), ya que el artículo 89 del Código Penal no establecía “entonces” los criterios que habrá de tener en cuenta el Juez o Tribunal a la hora de tomar una decisión sobre la sustitución.

El artículo 89 del Código Penal contempla dos instituciones diferenciados, ambas presentan como elementos comunes 1) El subjetivo extranjero y la expulsión como pena sustituida con la prohibición expresa de regreso de diez años a tres, sin embargo, esta situación vendrá determinada, fundamentalmente, aunque no de forma exclusiva, pero lo dispuesto en la Ley Orgánica sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España (en lo sucesivo Ley de extranjería 1985, de 1 de julio)”. Quedando excluidos del ámbito de su aplicación a los extranjeros que permanecen de forma legal en España, en cumplimiento del artículo 13 del mandato constitucional que establece que « los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza su Título I, en los términos que establezcan los Tratados y la Ley». En este sentido el Tribunal Constitucional (SSTC 94/1993 de 22 Marzo 242/1994 de 20 Julio, y 31 enero 2000), ha precisado las garantías que protegen a los extranjeros que residen legalmente en España y que se fundan en los arts. 13, 19 y 24 CE, interpretados a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966, en concreto, de sus artículos 12 y 13, derivándose precisamente de este último precepto límites a las posibilidades abiertas al legislador para determinar los supuestos de expulsión de un extranjero que reside legalmente en un país.

El término extranjero no residente legalmente en España” es un concepto jurídico, que de acuerdo con la llamada Ley de Extranjería, se procedía cuando una persona de otra nacionalidad se encuentra en España sin cumplir alguno de los requisitos establecidos por la ley, tal como, la existencia de alguna resolución –judicial o gubernativa- de expulsión, no posea el correspondiente Visado de entrada a España en vigor, no disponga de los medios económicos necesarios para subsistir, o que no hubiera entrado a España por el lugar destinado al efecto.

Comentarios

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Abogado - experto en Separacion y Divorcios
Con despacho en Malaga (Malaga)

¿pero que sucede cuando la expulsi´´on ya se ha producido?
Tambien es cierto que para renovar las targetas de residencia se les piden los antecedentes penales y si el individuo puede catalogarse por haber estado incurso en un proceso penal y ejecutado su sentencia y posterior expulsi´´on ser considerado como un potencial peligro publico? Existiria la posibilidad de anular la expulsion y prohibicion de entrada 7ya producisos?

En primer lugar el articulo es mas que excelente, en segundo lugar, que ocurre si no pueden ejecutar la expulsión y el caso de que esta el penado en la presión, y la competencia para acordar la expulsión,?

gracias compañero.

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Abogado - experto en Inmigración y Extranjeria
Con despacho en valencia (Xativa)

1- cuando la expulsión ya se ha producido, estaremos ante una condena ya ejecutada por una sentencia o auto firme.
2- los antecedentes penales dependerá del tipo de residencia que quiere renovar.
3- las demás circunstancias estas reguladas por la ley 4/2000 (art.57) en cuyo tenor la policía podrá solicitar del Juzgado la sustitución del procedimiento penal por la expulsión del extranjero.
4- del mismo modo, proceda la expulsión de los extranjeros condenados dentro o fuera de España.
5- La calificación de orden publico se refiere a los residentes comunitarios como causa excepcional de expulsión.
6- Se puede revocar la orden de expulsión sea por causa penal sea por infracción administrativa cuando el extranjero adquiere un vinculo familiar por matrimonio o pareja de hecho.

El plazo máximo para ejecutar la expulsión es de un mes cuando el condenado se encuentre en la prisión, transcurrido dicho plazo, el abogado defensor del condenado debe solicitar la sustitución de la pena por otra medida, en su defecto, procede el cumplimiento de la condena originaria impuesta.
La competencia es del juzgado sentenciador, sin perjuicio de la oportunidad de solicitar el trasalado.

¡Buenos días!
Le felicito por el artículo, que es excelente... Tengo una duda, ¿la expulsión es sólo del territorio español ó también se aplica a los países del acuerdo de Schengen?
Muchas gracias y un gran saludo.

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Abogado - experto en Inmigración y Extranjeria
Con despacho en valencia (Xativa)

Muchas gracias... debido a la libre circulación dentro de la comunidad europea cualquiera orden de expulsión deberá ser ejecutada en la Unión europea, así como la prohibición de regreso no se limita solo al país que acordó la expulsión sino se extiende a todos los países miembro en la Unión.

Un saludo

Hola, muy buena informacion, mi pregunta es si la orden de expulsión en sustitucion de pena de prision ya está ejecutada y en este caso mi pareja ya está en su país de origen, es posible revocar esa orden de expulsión si nos casamos en su país e inscribimos el matrimonio en el consulado español, podria volver a entrar en España, la causa penal es por quebrantamiento orden alejamiento
Gracias

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Abogado - experto en Inmigración y Extranjeria
Con despacho en valencia (Xativa)

La respuesta si, pero el problema no radica en la expulsión sino en el matrimonio, debido a que los consulados españoles requieren la previa tramitación del expediente de capacidad matrimonial antes de contraer el matrimonio.

Gracias por la respuesta, entonces sería más facil hacer el matrimonio desde España por poderes o ahi verían los antecedentes de la orden de expulsion y no podriamos casar?

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Abogado - experto en Inmigración y Extranjeria
Con despacho en valencia (Xativa)

Ud. debe acudir al registro civil en el juzgado de su residencia y solicite iniciar el expediente de capacidad matrimonial (tarda al menos un años). una vez tenga concedida la autorización podrá contraer el matrimonio tanto en España o fuera.

hola , me gustaria saber si existe jurisprudencia en la cual se revoque una orden de expulsion de un extranjero con antecedentes penales por arraigo, gracias

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Abogado - experto en Inmigración y Extranjeria
Con despacho en valencia (Xativa)

por supuesto existe muchas que son fuentes imprestables, que obligó el legislador a modificar tanto el cp como la ley de extranjería.

Buenas tardes. A mi pareja le han dicho que le llevan a Argelia ya, que dan cumplimiento a la orden de expulsión derivada de la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España por 10 años. Estoy pensando en contraer matrimonio en Argelia e inscribirlo en el Consulado de España en Argelia. ¿Podría volver a España? ¿Podría revocarse esa prohibición de entrada en España por razón de matrimonio?

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Abogado - experto en Inmigración y Extranjeria
Con despacho en valencia (Xativa)

Por motivo del matrimonio se pueda solicitar el levantamiento de la expulsión, pero el problema radica en la larga duración para tramitar y reconocer el matrimonio contraído fuera de España en España.

Muchas gracias por su pronta respuesta. Aproximadamente, ¿Cuánto tiempo se tardaría en contraer matrimonio en Argelia, inscribirlo en España a través de la oficina consular?
He leído en otras respuestas que Ud. habla de un expediente de capacidad matrimonial ¿A qué se refiere? ¿Tendría que inciar la tramitación de ese expediente de capacidad matrimonial antes de ir a Argelia a contraer matrimonio? ¿Es necesario para poder inscribir el matrimonio realizado por la ley argelina en España a través del consulado de España en Argelia?

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Abogado - experto en Inmigración y Extranjeria
Con despacho en valencia (Xativa)

El matrimonio en si es valido dentro o fuera de España pero y sera reconocido en España desde su inscripción, en el consulado español acreditado fuera de España o en el registro civil de su domicilio.

el expediente debe tramitar antes de contraer el matrimonio.
inscribir no es igual que inscribir el matrimonio en el consulado y este ultimo requiere un certificado de capacidad matrimonial.

un saludo

buenas y gracias,,,ESTOY CONDENADO A CUATRO AÑOS Y UN DIA, POR FALSIFICACION DE MONEDA,HE RECURRIDO , NO FUE ADMITIDO EL RECURSO, , AHORA PEDI LA SUSTITUCION DE LA PENA POR EXPULSION ,,LA FISCALIA PIDIO A DELEGACION DE GOBIERNO DE BARCELONA INFORMES SOBRE MI SITUACION EN ESPAÑA,EL 10 DE OCTUBRE DE 2013,CUANTO DEMORA LLEGAR A JUZGADO ESE INFORME?, Y QUE LE PARECE SERE EXPULSADO EN BREVE??MUCHISIMAS GRACIAS , UN SALUDO CORDIAL

hola, llevo ya 4 años luchando con esto, mi marido es de nacionalidad marroqui, fue expulsado del territorio nacional hace ahora 3 años y 9 meses, con una prohibicion de entrada de 10 años,. estamos casados legalmente, con libro de familia español, y tenemos una hija de 19 meses. podriamos solicitar ya el levantamiento de expulsion?,,, y el cumplio tambien 10 meses en prision preventiva, de un delito al cual se le conteno 2 años,.reune ya los requisitos para que acepten que venga a vivir a granada. , porque yo tengo trabajo fijo, y hogar propio. ya he recurrido 2 veces al consulado de nador, y otra al contencioso-administrativo y se han desestimado. QUE HACEMOS. POR FAVOR, AYUDA. SOMOS UNA FAMILIA.

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Información del autor

Doctor en Derecho. Unv. de Valencia. Asunto Internacional. Extranjería....
valencia (Xativa)
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