En el vigente Código Penal desaparecen el extrañamiento, confinamiento, destierro y la pérdida de la nacionalidad española que contaba los anteriores Códigos penales, según antecedente legislativas estas penas no estaban destinadas exclusivamente a los extranjeros, ya que, en los anteriores Códigos, el Derecho español conocía tradicionalmente un grupo de penas que afectaba a la libertad del condenado sin implicar el internamiento en un establecimiento penitenciario, suponían diversas formas de restricción del derecho a salir de o entrar en determinado lugar geográfico, la modalidad más grave era la pena de extrañamiento, confinamiento y de la menor grave era el destierro, y se consideraban por el anterior Código penal derogado como “penas graves”.

Con anterioridad a la modificación operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, en la redacción originaria del primer párrafo del artículo 89 del Código Penal, al igual como la segunda redacción se establecía, como norma general, que, en los casos de extranjeros no residentes legalmente en España, los Jueces o Tribunales podrían acordar discrecionalmente la sustitución de las penas privativas de libertad inferior a seis años por la expulsión del territorio nacional, o el cumplimiento de las penas que les imponen en España. Igualmente, podría sustituir la condena de prisión a pena igual o superior a seis años a instancia del Ministerio Fiscal, una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena. El inciso primero del citado artículo empleaba la expresión “podrán”, y no exigía la iniciativa del Ministerio Fiscal para proceder a la sustitución de la pena, salvo respecto a la pena de prisión igual o superior a seis años, ni admitía la petición del penado, con carácter subsidiario, para solicitar la sustitución de la pena por su expulsión, tampoco, exigía la constancia de la sustitución acordada en la sentencia.

La redacción originaria del artículo 89 ha venido a ampliar de forma importante el ámbito objetivo de la regulación anterior (lo dispuesto en el artículo 21.1 párrafo 2º de la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España), ya que ésta solo permitía al Juez sustituir las condenas por delitos menos graves por la expulsión del territorio nacional previo aseguramiento de las responsabilidades civiles a que hubiera lugar, y con prohibición de regreso a España. Sin embargo reduce su ámbito subjetivo al equiparar al extranjero que reside legalmente en España con el nacional, y excluirle de la aplicación de este precepto.

La decisión judicial de sustitución de la ejecución de las penas impuestas a un extranjero no residente legalmente por la medida de expulsión del territorio nacional, contemplaba en el artículo 89 preveía dos supuestos: el primero: Extranjero condenado a pena privativa de libertad inferior a seis años, pena que podrá serle enteramente sustituida por la expulsión. El segundo: Extranjero condenado a pena de prisión de seis años o superior y que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, pudiendo sustituírsele la condena restante por la expulsión. En ambos casos decide dicha sustitución la autoridad judicial, previo informe del Ministerio Fiscal y audiencia del reo, no pudiendo éste si fuere expulsado regresar a España en un plazo, que se fijará en la resolución judicial, de tres a diez años. Si contraviniere dicha prohibición cumpliría la pena sustituida. A partir de la modificación dada por la LO 11/1003, “dicha medida, era potestativa, se impone al Órgano judicial, que sólo excepcionalmente podrá acordar el cumplimiento de la condena en España, si lo justifica la naturaleza del delito, se suprime el requisito de dar audiencia previa al penado, aunque este requiso ha sido declarado por el Tribunal Constitucional (SSTC 99/85, 242/94, y 203/97), como único medio para poder valorar la proporcionalidad de esta medida, en relación con otros derechos que pueden entrar en conflicto, y por último, la prohibición de regreso a España ha sido fijada en un plazo único de diez años para todas las resoluciones judiciales que se deciden la sustitución de las penas por la expulsión.

El artículo 89.1, conforme con su redacción originaria y su modificación dada por la Ley Orgánica 8/2000, la decisión judicial era siempre facultativa, de la misma forma que la sustitución de las penas cortas privativas de libertad establecida en el artículo 88. Por tanto, el Juez o Tribunal no estaba obligado en ningún momento de los supuestos establecidos en el artículo 89 CP lo que permitiría, en su caso, la aplicación del régimen general de alternativa a las penas impuestas (suspensión, sustitución y libertad condicional), ya que el artículo 89 del Código Penal no establecía “entonces” los criterios que habrá de tener en cuenta el Juez o Tribunal a la hora de tomar una decisión sobre la sustitución.

El artículo 89 del Código Penal contempla dos instituciones diferenciados, ambas presentan como elementos comunes 1) El subjetivo extranjero y la expulsión como pena sustituida con la prohibición expresa de regreso de diez años a tres, sin embargo, esta situación vendrá determinada, fundamentalmente, aunque no de forma exclusiva, pero lo dispuesto en la Ley Orgánica sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España (en lo sucesivo Ley de extranjería 1985, de 1 de julio)”. Quedando excluidos del ámbito de su aplicación a los extranjeros que permanecen de forma legal en España, en cumplimiento del artículo 13 del mandato constitucional que establece que « los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza su Título I, en los términos que establezcan los Tratados y la Ley». En este sentido el Tribunal Constitucional (SSTC 94/1993 de 22 Marzo 242/1994 de 20 Julio, y 31 enero 2000), ha precisado las garantías que protegen a los extranjeros que residen legalmente en España y que se fundan en los arts. 13, 19 y 24 CE, interpretados a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966, en concreto, de sus artículos 12 y 13, derivándose precisamente de este último precepto límites a las posibilidades abiertas al legislador para determinar los supuestos de expulsión de un extranjero que reside legalmente en un país.

El término extranjero no residente legalmente en España” es un concepto jurídico, que de acuerdo con la llamada Ley de Extranjería, se procedía cuando una persona de otra nacionalidad se encuentra en España sin cumplir alguno de los requisitos establecidos por la ley, tal como, la existencia de alguna resolución –judicial o gubernativa- de expulsión, no posea el correspondiente Visado de entrada a España en vigor, no disponga de los medios económicos necesarios para subsistir, o que no hubiera entrado a España por el lugar destinado al efecto.