La regla general vigente es “Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplimiento en España”. (art. 89.5º).

Debo hacer referencia a otras posibles situaciones, a parte de la posibilidad de autorización para el cumplimiento de la libertad condicional en el país de origen del extranjero (art. 197.1 RP) y la sustitución de la libertad condicional por la expulsión del territorio nacional conforme con el art. 89.5 CP en relación con el art. 197.2 RP.

Tras diversas modificaciones del artículo 89 del Código penal y a través del sistema general del Reglamento Penitenciario, el interno extranjero en el momento de su ingreso en el centro penitenciario, previsto con carácter genérico en el art. 15.2 LOGP, y desarrollado en el art. 52 RP, que abarca no solo la aplicabilidad de un Convenio o Tratado sobre el traslado del extranjero condenado, sino también la posibilidad de la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional para los condenados extranjeros

El tenor literal del art. 89 CP introducía serios obstáculos a la posibilidad de decidir la expulsión sustitutiva en la fase de ejecución de sentencia como se permitió durante las anteriores versiones del citado art. 89 (vid. SSTS nº 330/1998, de 3 de marzo y nº 1381/2000, de 11 de septiembre). Sin embargo su redacción de nuevo dio lugar a la dispersión interpretativa y así un sector menor de la jurisprudencia admitía la posibilidad de acordar la expulsión en la fase de ejecución de sentencia (SSAP Vizcaya (Sección 2ª) de 25 de febrero de 2004 y Ciudad Real nº 45/2004 de 7 abril), mientras que otros rechazaban tal posibilidad entre ellos (AAP Guipúzcoa de 15 de diciembre de 2005).

Con anterioridad a la modificación dada por la LO 5/2010, publicada en el BOE de 23 de junio de 2010, por la que se modifica la LO 10/1995 del Código Penal, y que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010. El Tribunal Supremo parecía apuntar implícitamente hacia la admisibilidad de diferir el pronunciamiento sobre la expulsión a la fase de ejecución de sentencia (SSTS nº 298/2004, de 12 de marzo nº 1249/2004, de 28 de octubre y 514/2005, de 22 de abril, nº 274/2006, de 3 de marzo).

Sin embargo la STC nº 145/2006, de 8 de mayo analizó si la sustitución de la pena de menos de seis años por la expulsión, operada en ejecución de sentencia vulneraba el derecho a la ejecución de las Sentencias en sus propios términos como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), declarando que “la interpretación efectuada por el órgano judicial, según la cual cabe aplicar en este supuesto, en fase de ejecución, la nueva normativa (entonces), resulta irrazonable básicamente por dos razones: de un lado porque el texto del art. 89.1 CP vigente al tiempo de dictarse la Sentencia facultaba al órgano judicial para acordar la sustitución y, pese a ello, nadie la solicitó ni aquél la acordó pudiendo hacerlo; de otro porque la redacción del art. 89.1 CP vigente entonces prevé la sustitución en Sentencia si la pena privativa de libertad es inferior a seis años, y únicamente en el caso de que la pena sea superior a seis años cabe acordar la expulsión del territorio nacional en fase de ejecución, lo que no sucedía en amparo de la redacción anterior.

Tratándose de penas inferiores a seis años, se remitirán al Tribunal Sentenciador, una vez cumplida la mitad de la condena, informe penal-penitenciario del interno y, en su caso, social, así como la solicitud de éste si la hubiera presentado, interesando la posibilidad de sustituir el resto de la pena por la expulsión, dado que con el tiempo de condena cumplido pueden haberse satisfecho las distintas funciones o fines de la pena.