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La expulsión de extranjeros en la fase anterior a la codificación | abogae.com

La expulsión de extranjeros en la fase anterior a la codificación

El estudio de la función represiva a través de la historia muestra que el derecho penal ha revestido diversos fundamentos en los distintos tiempos. Los historiadores de esta ciencia suelen afirmar que hasta el presente momento pueden señalarse cuatro periodos en su transformación: el de la venganza privada, de la venganza divina, de la venganza pública y el periodo humanitario. En cada uno de ellos aparece predominante el principio que le da el nombre. Mas no debe pensarse que agotado el principio animador de un periodo sucede a aquél un nuevo principio único inspirador de la justicia penal en el ciclo siguiente, no, estos periodos no se suceden por entero, ni cuando uno aparece puede considerarse extinguido el procedente, por el contrario, en cada uno si bien culmina una idea penal predominante, conviven con ella otras no sólo diversas, sino hasta contrarias.

Hasta el siglo XVIII se encuentran vestigios de venganza privada en las legislaciones de la Europa culta, sin embargo, la venganza como institución, como castigo general, como manifestación dominante de la justicia penal desapareció en todas partes donde se levantó un poder bastante fuerte para hacer sentir sus acción y los medios de hacerse obedecer en todas las esferas del Estado. Allí donde y cuando esto sucede acaba su imperio y comienza el de vindicta pública. La composición, el wehrgeld, la multa primero a favor del ofendido o de sus parientes, y después en beneficio del Estado, y por último el Talien, son etapas que la humanidad ha recorrido hasta llegar a poder sustituir la acción privada en la persecución de los delitos, por la acción pública. La primera forma de la pena ha sido la venganza personal, la segunda el Talien. En la legislación mosaica, el Talien era la regla general para la determinación y medida de la pena.”Ojo por ojo y diente por diente”. Entre los egipcios, cuyas costumbres suaves rechazaban el imperio brutal de las venganzas privadas, dominaba el sistema de las penas análogas a los delitos. Especie de Talien menos material, pero a las veces no menos cruel, que el que tenía aplicación en el pueblo hebreo .

El Código más antiguo de los Códigos de Oriente hoy conocido era el Código del Rey Ammurabí que reinó en Babilonia próximamente 2.250 años de la era cristiana. El derecho penal del pueblo de Israel hallase contenido principalmente en los cinco primeros libros del Antiguo Testamento, atribuido a Moisés y denominados Pentateuco. En Egipto, las primitivas leyes penales hallábanse reunidas en los Libros sagrados, que aun cuando no han llegado hasta nosotros, han dejado algunas huellas de su contenido. En mismo sentido religioso inspira las leyes chinas, en las más antiguas (las cinco penas) la pena tiende a la venganza y su medida es el talión; a estas leyes siguen otras también antiquísimas (alguna se remonta a 2.205 años antes de Cristo). GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERRA afirman que, el antiguo Egipto es el primer pueblo del mundo donde la penalidad se ha levantado sobre un principio de justicia enlazado con un sentimiento, sino de caridad, porque este amor del hombre al hombre fue desconocido hasta que descendió del cielo con la buena nueva, de consideración y de piedad, sentimientos de que no participaron respecto a los delincuentes los antiguos pueblos. En cambio, el derecho penal de los primitivos y modernos ofrece un cuadro de suplicios sangrientos. El ingenio humano ha apurado todos sus recursos para inventar castigos terribles en Japón.

La India poseyó un Código de extraordinario interés, el Libro de Manú (Manava-Dharma-Sastra, siglo XI antes de Cristo), que es considerado como el más perfecto del antiguo Oriente. En los orígenes del derecho penal romano aparecen, como en las legislaciones de otros pueblos, huellas de la venganza del talión, de la composición, de la pena sacra y religiosa, hasta llegar a la pena pública, impuesta con la predominante finalidad de conservar la tranquilidad pública. El primer monumento del derecho penal romano conocido son las Doce Tablas, que remontan al siglo V antes de la Era cristiana. Del derecho penal de la época imperial contenido en las constituciones imperiales, muy poco ha llegado hasta nosotros a través de algunos fragmentos del Código Teodosiano, del Justinianeo y de las Novelas. El derecho penal germánico tiene no escasa importancia por haber influido en la formación del derecho español de la Edad Media. El derecho penal de la Iglesia y el derecho canónico introdujeron en las concepciones penales de aquella época un profundo sentido espiritualista que dio a los conceptos de imputabilidad, de delito y de pena un considerable valor subjetivo, dando nacimiento a nuevas ideas sobre la responsabilidad (responsabilidad fundada en la causalidad psíquica), creando el criterio de la responsabilidad moral. Estos derechos, el derecho penal romano, el germánico y el canónico, constituyen la base de las legislaciones penales europeas durante la edad Media. En unos países predomina el derecho romano, en otros el germánico, pero en todas partes se mezclan entre sí cambiando y transformándose sin cesar, por lo que esta época presenta como una de sus principales características la falta de consistencia y estabilidad.

En general, la historia del derecho penal español, como ha manifestado CUELLO CALON , carecen de datos fehacientes y seguros para reconstruirla. Respecto de la historia de los primeros pobladores no posee más que vagas noticias, referencias de referencias, meras conjeturas; del periodo romano quedan solamente algunos datos aislados, y del relativo a la Edad Media, si bien llegado hasta nosotros numerosos cuerpos legales, es seguro que muchos de ellos nunca tuvieron vigor o lo tuvieron parcialmente, siendo preciso acudir para el conocimiento del derecho penal vivido en estos tiempos a los documentos de aplicación del derecho, los cuales para ciertas épocas son escasísimos, y para otras, aun cuando más abundantes, gran parte de ellos permanecen aún inédito. La historia del derecho penal en el periodo llamado “España primitiva”, las noticias relativas a este periodo son escasísimas e insegura, España no estaba habitaba por un solo pueblo sino por una multitud de tribus de distintas origen y de diversa civilización. Entre los iberos parece que predominó la organización gentilicia. La potestad penal en la gens parece que se ejercía, sin perjuicio de la que correspondía al padre como jefe de la familia, mediante la expulsión del que era considerado indigno de seguir perteneciendo a ella.

Durante muchos siglos, la humanidad se ha regido por sistemas penales bárbaros, en los que la pena capital se imponía acompañada de los más crueles suplicios y se recurría a una larga serie de penas corporales. La Ilustración hizo de ese sistema penal bárbaro uno de los principales blancos de su crítica al Antiguo Régimen. Como consecuencia de esa crítica, las penas corporales, así como los suplicios que acompañaban a la pena de muerte, desaparecieron con el movimiento codificador . Al hablar de legislaciones criminales de la antigüedad no debe pensar en colecciones sistematizadas de preceptos penales análogos a los Códigos modernos. Estas fueron desconocidas en los tiempos antiguos. Aquellas colecciones de leyes reunía a veces sin orden ni método alguno, preceptos de la más diversa índole, de carácter civil, político, religioso, con otros de carácter penal o administrativo, así no puede hablarse de Códigos penales propiamente dichos hasta tiempo muy próximo a los nuestros . Según orden de los periodos de esta etapa anterior a la codificación, se examinará los antecedentes históricos de la situación del extranjero en España con siguientes:

a) Fenicios y cartagineses.-

Los fenicios extendieron sus colonias por el litoral de la Bética y por el país de los turdetanos y fundaron, entre otras, las ciudades de Málaga, Sevilla, Córdoba. El extranjero, o, mejor dicho, los naturales del país, deberían gozar de una serie de privilegios y concesiones, naturales a la finalidad de la vida mercantil. Puede asegurarse que en todas, o en gran parte de las ciudades por ellos fundadas, se domiciliaría su Derecho Civil y aun su Derecho público, con lo cual el Derechos indígena adquirió necesariamente un carácter internacional, en el sentido de admitir a su lado una ley diferente, y una personalidad jurídica perfecta. El naciente Derecho internacional privado, elaborado a la sobre de la pacífica residencia en la península de fenicios y griegos, desapareció por completo en la guerra que estos pueblos mantuvieron con los cartagineses, y más tarde con el pueblo romano .

b) Período romano.-

La época llamada “España romana”, durante largo tiempo subsistió el derecho penal indígena, y es probable que, paulatinamente, las leyes penales romanas comenzaran a ser aplicable en España . El imperio romano fue la construcción política más grandiosa que levantó la antigüedad. La conquista de España por los romanos no supone una alteración del régimen anterior, a medida que la misma se va realizando en las distintas regiones. Durante los siglos I y II antes de Cristo, rige en todas partes el Derecho indígena y apenas unos cuantos millares de personas conviven conforme al Derecho romano. Pero un paso decisivo hacia la romanización, aunque de alcance parcial, sólo se da con la concesión de la latinidad a toda la península por Vespasiano. En lo tocante a la nacionalidad y extranjería de ese período diremos que al ser considerado el Derecho por los españoles y los romanos como un ordenamiento propio y exclusivo de cada pueblo, sólo los miembros de éste pueden ser titulares de los derechos reconocidos por él. En este sentido, en el mundo romano es precioso ser ciudadano de Roma para poder gozar de los derechos que el “ius civile” establece. En consecuencia, la ciudadanía romana, o de cualquier otra ciudad, es requisito para disfrutar de los derechos que establece el ordenamiento jurídico de cada una para hacerlas valer. Más, para evitar los conflictos que surgirían constantemente en las relaciones entre personas de distinto derecho, éstas se regulan conforme a los principios generales reconocidos por todos los pueblos .

Cuando Vespasiano en el año 74 concede la latinidad a España, la situación queda alterada por completo. A partir de ese momento sólo quedan en España dos ciudadanías: la romana y la latina. Pero su duración fue bien corta; con la concesión de la ciudadanía por Caracalla, al convertir en ciudadanos a todos los españoles, priva de toda trascendencia en orden a la capacidad al “status civitatis”, puesto que todos los hombres libres del Imperio lo poseen. Únicamente los extraños a él, los bárbaros, quedan en una situación de inferioridad.

En la época romana se puede formar un cuadro de Derecho penal a base de los Códigos (teodosiano), etc., pero los documentos de aplicación del Derecho que las inscripciones conservan son tan escasos en lo que se refiere a aquella especialidad jurídica que no nos permiten saber hasta qué punto se observaron. Existió, sin duda, en la Península un Derecho romano vulgar que se apartó en detalles importantes del regulado en las fuentes legales . No era posible encontrar suficiente noticia relativa a la expulsión en aquella época.

c) Período visigótico.-

El establecimiento en España de los suevos y visigodos, no como extranjeros o extraños en ella, sino como miembros de su mismo Estado, plantea la dualidad de condiciones muy semejantes a la de los primeros siglos que siguieron a la conquista por Roma. No se habla ahora de ciudadanía, sino de nacionalidades; hay romanos y godos. Con el tiempo desaparece esto; son godos todos los que habitan en el país, sin perjuicio de que en los formularios notariales se llame “cives romanus” a todo hombre libre capaz jurídicamente. Los extranjeros gozaban de una situación singularísima. No eran considerados como sus enemigos, ni persona decaída de ningún derecho, ni declarada directamente por la ley de categoría inferior a los ciudadanos. El extranjero se obtenía otro grado de ciudadanía con el hecho de la residencia, muy parecida a la vecindad. El extranjero que servía durante un año en una población sin protesta de los vecinos, entraba a formar parte de ella. La naturalización completa se obtenía por acuerdo de la asamblea popular. Al extranjero de la comunidad se le negaba toda clase de capacidad . Los primeros monumentos legales de esta época, el Código de Eurico (466-484), y la compilación de de fecha incierta descubierta por Gaudenzi, según Hinojosa posterior a la redacción del Código de Recaredo y la Lex romana Visigothorum, ésta fue denominada más tarde Fuero Juzgo, comenzada por Chindasvinto (641-652) y continuada en tiempo de Recesivito (649-672) .

En general, el Derecho penal visigodo debe ser reconstruido a base de las fuentes jurídicas de los primeros siglos de la reconquista, ya que los documentos visigodos de aplicación del Derecho son escasísimos, aunque, como es lógico, los resultados que se obtengan sólo a título de conjetura podrán aceptase .

d) Fuero Juzgo.- Protección Jurídica del Extranjero.-

A parte de algunos otros monumentos legales, como el Código de EURICO (466-484) y la lex romana visigothorum o breviario de ALARICO (Tolosa, 3 febrero 406), el radical intento de unificación legislativa lo lleva a cabo la llamada lex visigothorum, más tarde denominada Fuero Juzgo (Forum iudicium), iniciado en el periodo de CHINDASVINTO (641-652) y continuando con RECESVINTO (649-672), rigiendo, sólo en parte, como Código único para romanos, visigodos y suevos. Se conceptúa como el Código fundamental de los visigodos; se tradujo al castellano –con algunas alteraciones de su texto- restaurado por ALFONSO V (año 1003) y confirmado quizá por ALFONSO VI (año1091), primer Rey de Castilla; aparece en este texto legal el elemento latino .

Este célebre Código, acaso el más importante, el más regular y completo de cuantos cuerpos legales se formaron después de la caída del Imperio romano, viene a reflejar la fisonomía de la sociedad para que se hizo, encerrando en sí simultáneamente los restos heredados de la edad antigua y las modificaciones de una edad de transición y el germen de la Edad Media española. A pesar de los defectos de estilo y de formas naturales, y casi indispensables en la época de su redacción, apenas habrá quien ponga en duda en considerar al Fuero Juzgo como el Código legislativo más ordenado, más completo, más moral y filosófico de cuantos en aquella edad se formaron, y muy superior a todos los Códigos llamados bárbaros, como era superior la sociedad hispanogoda a todas las que nacieron de los pueblos septentrionales. En lo que toca a la condición del extranjero, en el Fuero Juzgo nos encontramos con disposiciones relativamente benignas. Se habla del deber del Estado de extender la protección jurídica al extranjero, siendo juzgados sus pleitos por un Juez de su país. Pero se mantienen pequeñas diferencias religiosas, durísimos preceptos contra los judíos, obligándoles a bautizarse en el término de un año, bajo pena de expulsión y confiscación. Existe una ley en el Fuero Juzgo que consagra el reconocimiento de la libertad a los judíos prohibiéndoles se les coaccione para su conversión, restringiendo además la prodigalidad en la pena de muerte cuando el delincuente sea judío .

De los fueros, aparece en toda su pureza, la institución germánica de la reputara de la paz en sus dos formas, una limitada a la familia de la víctima, mediante la cual el ofendido o sus parientes tienen el derecho de vengar la ofensa sufrida (venganza de la sangre), otra en el cual el delincuente queda excluido de la comunidad a que pertenece y excluido del derecho en tal forma que queda expuesto a las ofensas de todos (pérdida de la paz). A la primera situación al estado de enemistad entre el ofensor y los parientes del ofendido, la denomina los fueros “inimicitia” o enemistad. El culpable o enemigo era condenado a pagar una cantidad y desterrado de la localidad, quedando así expuesto a la venganza del ofendido u ofendidos, quienes después de aquella declaración judicial podían matarle impunemente. La enemistad se originaba especialmente en caso de homicidio, en ciertos fueros en caso de heridas, también alguna vez en el caso de rapto y violación y hasta en el de ofensas de hecho y de palabra. La pena pecuniaria debería pagarla el culpable, pero en ciertas ocasiones deben pagarla otros parientes. Pagadas la pena pecuniaria la “enemistad” quedaba aún subsistente y el culpable, por regla general, era obligado a salir de la localidad; si paga la pena pecuniaria se le concedía un plazo de tres a nueve días para huir, hallándose durante este plazo asegurado contra cualquier agresión; si transcurrido el plazo se negaba a salir de la ciudad, era expulsado violentamente, y hasta algunos fueros permiten a los vecinos matarle en caso de resistencia: para hacer efectivo el destierro se les prohíbe acoger en sus casas al enemigo del vecino o defenderle de cualquier modo; por excepción, en algunas ciudades se permite habitar al enemigo, pero sin protegerle contra las persecuciones. En aquellas infracciones que lesionaban no solamente derechos de particulares, sino que quebrantaba la paz de la ciudad o el reino, su autor quedaba excluido de la comunidad política y desprovisto de protección y amparo; quedaba en situación de enemistad ante todo el concejo “enemigo de todo el Concejo”, también se le denominaba “traidor”. Esta situación es idéntica a la pérdida de la paz del derecho germánico. Poco a poco, a medida que el poder social se robustece, desaparece la venganza de la sangre y aparecen las penas públicas .

En este periodo, las penas de extrañamiento y destierro sólo tenían lugar respecto a los señores que trataban con crueldad a sus siervos, existía una Ley del Fuero Juzgo establecía que: “Mas se el sennor ó la sennora matare so siervo ó so sierva por crueldad, si non fueren condempnado por el juez, el que lo matar, por la locura que fezo debe seer echado fuera de la tierra para siempre e deven aver la su buena los mas própincos de su linaje” (Ley 12, tít. 5º, Lib 6º). Otra Ley ordena: “Que ningun sennor, ni ninguna sennora sin iuicio, ó sin yerro manifesto non taie á su siervo, nin á su sierva mano, nin nariz, nin laboros, nin lengua, nin oreia, nin pié, nin le saque oio, nin le taie nenguno de sus miembros, nin ge lo mande taiar: é si lo fiziere, sea desterrado de la tierra por tres annos por el obispo en cuya tierra es, ó en cuya tierra fazel tuerto é toda su buena ayan sos fiios que non fueron parcioneros de aquel tuerto…,” (Ley 13, tít.5º, Lib, 6º) .

PACHECO , hace una observación acerca del Fuero Juzgo, “la de que aquella ley no hizo distinción alguna entre los godos y los españoles, y reconoció así la unidad de la nación, y la igual sumisión de todas las razas al mismo derecho. Ese fue un adelanto muy importante, después de la conquista de los bárbaros que había dividido el mundo en dos castas: la de los antiguos habitantes del país y la de los vencedores, que los habían sojuzgado y despojado, dice PACHECO: “Nada puede imaginarse más absurdo [dice un apreciable escritor de nuestros días, (Sr. Pérez Hernández: Boletín de jurisprudencia)] que la legislación penal de aquella época. Ello reconocía como medios de prueba los llamados juicios de Dios, que el Código visigodo había repudiado. El del agua caliente, el del hierro encendido y del duelo, todos hallaron acogida en los fueros municipales, admitiéndolos algunos hasta para las causas civiles” Como decía PACHECO , hasta el siglo XIX y con el breve paréntesis en el que se aplicó el Código penal de 1822, la legislación penal es fruto de la recopilación de textos medievales caracterizados por su crueldad, después de las Partidas y desde el siglo XIII hasta el XIX en que vivimos, no se han hecho en España Códigos ni civiles ni criminales. Se han redactado cuadernos de leyes, o llámense Ordenamientos, en algunas Cortes, hacia el fin de la Edad Media; se han dictado leyes sueltas, en gran número, ora en el orden civil, ora en el orden criminal, pretendiendo llenar con sus preceptos los vacíos que en la sociedad se notaban, y satisfaciendo, o procurando satisfacer, cuando eran sentidas, las públicas necesidades; se han formado, en fin, esas colecciones más o menos artísticas y completas, a las que se ha llamado Recopilación, y en las cuales se comprende o se ha debido comprender todo nuestro reciente Derecho. Pero Código no se ha ordenado ninguno. Ningún legislador se ha propuesto íntegra y sistemáticamente el problema social.

e) Los Mercaderes de Ultra Portos.-

Los mercaderes que, procedentes de otros Estados, realizaban actos de comercio en la Península, encontraron una legislación concisa y prudente en sus actividades. Los extranjeros gozaban de una vida holgada, manifestándose en una amplia intimidad con los naturales, permitiéndose hasta alquilar esclavos a sus dueños. En los que se refiere a la protección dispensada al comercio, acaso parezca exagerada la seguridad que se deba a las transiciones mercantiles, las cuales quedaban firmes y subsistentes .

f) Período de la Reconquista.-

Las teorías jurídicas del delito y de la pena ofrecen en la tribu preislámica los caracteres de un Derecho primitivo de índole privada. Reacción frente al delito cometido por toda la tribu perteneciente a la victima . Y en caso que tanto ésta como el delincuente sean de una misma tribu, se le expulsan del grupo, perdiendo con ello todo vínculo de relación social y jurídica. Ya en la época del Islam se dulcifica la dureza primitiva con la medida de la pena talional e incluso penas de composición pagaderas en valores o ganados .

El territorio ocupado por los invasores musulmanes se regía por el Derecho islamita; la zona cristiana era regida por el Fuero Juzgo. En los siglos que siguen a la invasión musulmana, la necesidad de repoblar el país y estimular la inmigración determina que se equipare a los extranjeros establecidos en España y a los nacionales. En cuanto a las manifestaciones jurídicas de los árabes, en relación con la condición jurídica del extranjero, existía un derecho de protección o de patronato, mucho más comprensivo que el patronato del Derecho romano. Los francos (nombre con que se designa a aquéllos, cualquiera que sea su patria) están bajo la protección del Rey. En cuanto a los extranjeros no arraigados en el país, aquellos que transitoriamente se encuentra en él, no da origen su diferencia de nacionalidad a un menoscabe de su capacidad.

El príncipe toma a los peregrinos o romeros y a los comerciantes bajo protección especial y directa, garantizándoles el pleno disfruto de sus derechos personales, patrimoniales y sucesorios. De esa forma, los extranjeros, es decir, los naturales de otros reino, peninsulares o no, pueden ejercer libremente el comercio, únicamente en ocasiones se les incapacita para el desempeño de oficios públicos. Se deduce que durante la Edad Media, España era una vasta asociación de extranjeros dividida en tres categorías: la que formaban las ínfimas clases sociales, la de los ciudadanos de los numerosos Estados mahometanos o cristianos en que se dividía la Península y la constituida por los procedentes de las diversas regiones, avecindados o transeúntes en el territorio.

El Código de las Costumbre de Tortosa es una verdadera exposición del concepto moderno de la nacionalidad. Se afirma en el mencionado Código que son ciudadanos todas las personas libres y cristianas nacidas en Tortosa o en su término, sin distinción alguna. Los extranjeros pueden adquirir la condición de ciudadanos de Tortosa por llevar diez años de residencia constante en la ciudad o en su término ; por contraer matrimonio con hija de ciudadano o ciudadana tortosina, fijando su residencia definitiva en la ciudad o su término y por obtener carta de vecindad .

En la Alta Edad Media no existe propiamente una justicia legal, pues la ley “es una accidental, ocasional y episódica expresión escrita y acreditada de la justicia individualizada en un caso particular”, que no es todavía un valor reconocido, capaz de solventar conflictos y ordenar la vida de la comunidad. Razón por la que los intereses articulares debían ser defendidos por la fuerza de las armas o por la de una justicia arraigada en los principios teocráticos reinantes. En los textos escritos en esta época, la gravedad de las penas dependía del estamento al que perteneciera el delincuente y consistían en sanciones económicas, embargo de bienes, destierro, deportación, trabajos forzados o la muerte . El Derecho penal ha sido predominantemente de carácter privado hasta la aparición del Estado moderno .

g) Legislación alfonsina y las especialidades forales.-

La legislación española se ha producido siempre en lo tocante a la condición jurídica del extranjero con la inmensa amplitud humana que caracteriza en todo momento al espíritu de nuestra patria; y podemos considerar como gloria nacional la posición nuestra sobre el reconocimiento de la capacidad civil de los extranjeros. Ya en el siglo XIII las leyes españolas reconocieron a los extranjeros la testamentifacción activa y, de una manera tácita, la pasiva. Aun dentro de las ideas predominantes en nuestra patria sobre el problema de los extranjeros, a todo lo largo de la Edad Antigua y parte de la Edad Media, época oscura, parece resaltar aún más la labor legislativa de Alfonso X el Sabio. Aparte el Septenario, que, en realidad, no es un texto jurídico, recordaremos el Fuero Real, el Especulo y las Siete Partidas . Alfonso X trató de unificar la legislación, dando a sus reinos un Código único, así nació el Fuero Real (1255) .

h) Fuero Real.-

En el orden cronológico, el primero de los dos Códigos alfonsinos mencionados es el Fuero Real. Se redacta en 1255, o sea, a los tres años de comenzar Alfonso X su reinado. Los preceptos de éste afirman con el mismo criterio expansivo una amplia tolerancia para moros y judíos, reconociéndoles el derecho de regirse por sus propias leyes, prohibiendo la coacción para que adopten el credo cristiano. Pueden guardar sus fiestas, pero se les aumentaba la pena cuando atentaban contra un cristiano. El Fuero Real reconocía a los peregrinos, cualquiera que fuese el punto de procedencia, el derecho de circular y de permanecer en el reino, con los que le acompañasen y sus efectos; el derecho de comprar las cosas que necesitasen en la mismas condiciones que los habitantes del país y el derecho de acudir ante la autoridad del lugar para que conociera los perjuicios de que hubiese sido objeto. / La opinión de los autores, afirma DEL ROSAL , aparece muy controvertida con respecto, de un lado al origen de los fueros, de otro lado, por lo que hace a su naturaleza. Para unos obedece su nacimiento a la consiguiente revolución aparejada por la invasión árabe; otros, sostienen que viene a ser una especial de resurgimiento del Derecho indígena. En esta época existía –entre otros delitos- el destierro.

i) Las Partidas.-

El Código más importante del Rey Sabio son las Partidas; influyó poderosamente en la penetración de León y Castilla del Derecho Romano y del canónico y en la formación del Derecho territorial. Existe en el memorable Código de las Partidas gran número de preceptos sobre la condición jurídica de los extranjeros en España, alguno de los cuales responde a la moderna orientación existente sobre esta cuestión . El sistema penal en este periodo comprende, entre otras, la pena de deportación a una isla con o sin confiscación, aparece, también, el destierro. La pena de destierro ocupaba el tercer lugar entre siete maneras de penas, que desterraban al penado para siempre en alguna Isla o en algún lugar cierto y le permitía tener todos sus bienes. La quinta pena era también el destierro para siempre en Isla sin permitir llevar consigo sus bienes . CUELLO CALON , cita la manera de regular los homicidios dividiéndolos en tres grupos; voluntarios, justificados y imprudente. Los homicidios voluntarios se castigaban con la muerte y los homicidios justificados son el cometido en defensa propia, en cuanto al tercero grupo, el autor cita varios casos tomados del derecho romano, tal como, el cometido por el podador que deja caer la rama sin avisar, por el Jinete que se sale fuera de su camino, por el sonámbulo que no advierte a los demás su enfermedad, el perpetrado por el ebrio (P.VII, Tít.VIII, ley 3.ª, el realizador por el médico inexperto, el ejecutado por el padre o maestro que se exceden en el derecho de corrección (P.VII, tít. VIII, ley 9. ª), en estos casos no se impone al culpable la pena de homicidio, sino el destierro a una isla, por cinco años.

En mi opinión, como podemos observar, el destierro -en este caso- es una condena menos agravada que la de la muerte debido a la existencia de una imprudencia grave que causó la muerte de la víctima . Pero, al propio tiempo, puede afirmarse que es una autentica sustitución de la pena por el destierro, la diferencia que existe entre ambos preceptos es que en el artículo 89 del vigente Código Penal, la expulsión no está catalogada como pena, sino como una medida de seguridad, toda vez que, esta sustitución es más apropiada que la del artículo 89 en el sentido de sustituir una pena por otra y sin discriminación por la nacionalidad del penado, de toda manera, puede afirmarse la existencia, no solo de la expulsión, sino también, de la sustitución de la pena por la expulsión en esta fase anterior a la codificación penal.

j) Política de los Reyes y de los Municipios.-

Los trabajos legislativos posteriores a las partidas son de escaso valor. El Ordenamiento de Alcalá, que cronológicamente sigue a las Partidas, fue redactado en el año de 1348, en las Cortes celebrado en dicha localidad. Su base jurídica son las Cortes de Villarreal (hoy Ciudad Real), el Ordenamiento de los fijosdalgo hecho en Nájera por Alfonso VII, parcialmente las Partidas y los Ordenamiento de Valladolid de 1325 y de Segovia de 1347 . En virtud del juramento del príncipe y de los súbditos nace un vínculo jurídico que une a ambos. Todo miembro del reino está ligado al príncipe, si bien las tendencias señoriales debilitan considerablemente de hecho esta sujeto al monarca. Para contrarrestar este peligro, los mismos príncipes utilizan en su provecho las instituciones feudales. En unas regiones es un vínculo de carácter personal, pero en otras es, al mismo tiempo, territorial. La ruptura del vasallaje supone la reputa del lazo general, y el vasallo tiene que salir del territorio del Estado perdiendo los honores u sus tierras. La fuerza del poder real es absoluta, de forma que todos los súbditos se encuentran obligados a obedecer los mandatos del príncipe bajo severas penas, entre las que se incluyen la ira regia, que representa para el desobediente la expulsión de la comunidad .

k) Pragmática de los Reyes Católicos-,

Reconstituyó el territorio nacional por una sabia política de unidad iniciada por los Reyes Católicos se dio cima a la Reconquista. Realizada de hecho y buena parte de Derecho la unidad política, desapareció el concepto de extranjero interior o peninsular, ocupando su lugar el nacido fuera del territorio; y la nacionalidad española vino a cubrir la esfera jurídica del español. La variación de tal concepto fue una de las causas determinantes de la expulsión en 1492, 1502 y después en 1609, de judíos, mahometanos y moriscos. La legislación de los Reyes Católicos era rica en disposiciones sobre la política a seguir con los extranjeros.

l) La Novísima Recopilación.-

Desde que la reconquista se inicia, hasta los albores del siglo XIX, no se puede hablar de Derecho español, y sí, más bien, de derechos españoles . En los comienzo del siglo XIX la legislación penal española estaba contenida en la Novísima Recopilación y ésta, y como derecho supletorio las Partidas, constituían las normas aplicables en materia criminal. Y como ambos cuerpos legales estaban integrados, casi por completo, o por disposiciones que provenían de la Edad Media o por leyes más modernos cronológicamente, pero absolutamente medievales por su severidad y dureza, resultaba que, cuando en otros países comenzaba a abrirse paso un derecho penal humanitario que representaba una completa ruptura con la bárbara legislación criminal anterior .

Con la instauración en España de la dinastía borbónica se continúa la obra de concesiones y de reconocimiento de los derechos individuales a los extranjeros. La Novísima Recopilación vino a establecer también una regulación sobre la carta de naturaleza. Dispuso que no se concediesen cartas de naturaleza sin pedir el consentimiento a las ciudades y villas con votos en Cortes. La naturalización absoluta es para una total incorporación del sujeto a quien se concediese, a fin de que pudiese disfrutar todos y cualquiera oficios, como si verdaderamente hubiera nacido en España. Los Novísima Recopilación introdujo en la Ley 8.ª, título XXXVI, del libro XII, un principio fundamental de Derecho penal internacional: la jurisdicción de la ley del territorio para conocer de los delitos cometidos en él. Se extendieron también a la situación de los extranjeros, así en el ejercicio de los derechos civiles, como en sus relaciones con la Administración. Se mantuvo el concepto amplio de la nacionalidad, dada por Felipe V en 1716. Pero la práctica se llegó a numerosos abusos, motivando una reforma, reduciendo sus términos y especificando sus cláusulas, en una Orden de Carlos III, en 1791. Se afirmaba la necesidad de investigar la procedencia, conducta y antecedentes familiares. Los dividía en transeúntes y domiciliados, con el objeto de que se guarden a unos y a otros los futuros y concesiones que estipulaban los tratados firmados por España con las demás potencias . Especificaba las leyes españoles la necesidad de llevar un registro donde se inscribiesen todos los extranjeros transeúntes. A los transeúntes se les exigía mayor número de trámites y requisitos, estaban colocados en una situación desfavorable, obligándoles obtener de Gobierno licencia para residir en el territorio, presentando juramento. El juramento exigido a los extranjeros transeúntes no era el mismo exigido a los avecindados, sino otro de pura obediencia y sumisión al soberano y a las leyes de policía; todo ello bajo pena de expulsión en plazo breve y perentorio .

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Doctor en Derecho. Unv. de Valencia. Asunto Internacional. Extranjería....
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