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Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, Sentencia de 1 Mar. 2011, rec. 131/2010

Ponente: Corral Losada, María Elena.
Nº de Sentencia: 86/2011
Nº de Recurso: 131/2010
Jurisdicción: CIVIL

RESPONSABILIDAD CIVIL. Tratamiento de fotodepilación. Quemaduras de segundo grado en las piernas. Responsabilidad de la titular del centro estético que dispensó el tratamiento. Inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad. Aplicación de la doctrina jurisprudencial recaída en supuestos de tratamientos estéticos con o sin intervención médica. La actora acredita el hecho causante del daño, el daño y la relación causal entre ambos, y no prueba la demandada que no utilizase una potencia superior a la que admitía la piel de la demandante. Responsabilidad solidaria de la empresa fabricante y distribuidora del aparato utilizado en la sesión de depilación. Suscripción por la misma de un contrato con la actora antes de la presentación de la demanda por el que asumía solidariamente la totalidad de cualesquiera daños ocasionados por el tratamiento realizado por la referida titular. INDEMNIZACIÓN. Cuantía. Secuelas estéticas, días de incapacidad y gastos farmacéuticos.
La AP Las Palmas revoca la sentencia desestimatoria de instancia y acoge sustancialmente la demanda formulada en reclamación de una indemnización por los daños sufridos por la actora como consecuencia de un tratamiento de fotodepilación.

 PRIMERO.- Formulada demanda por la parte actora reclamado 10.556,26 euros en concepto de indemnización por danos y perjuicios por las lesiones y secuelas que sufrió tras haberse sometido a un tratamiento de fotodepilación en ambas piernas en el centro de estética denominado "Carismas" regentado por la demandada Dna. Hortensia por la que sufrió quemaduras de segundo grado en ambas piernas ocasionadas por un mala praxis en la actuación profesional de la referida codemandada, la sentencia de instancias, tras razonar que no se había acreditado que la máquina con la que se realizó el tratamiento estuviera en mal estado o tuviera un funcionamiento defectuoso (por lo que absolvió a la codemandada GRUPO LASES IDOSEME, S.L., fabricante y vendedora de la máquina, pese al documento suscrito por esta parte en el que asumía solidariamente cualquier dano ocasionado por el tratamiento realizado por la Sra. Hortensia a la actora) y, respecto a la demandada persona física que efectuó el tratamiento de fotodepilación, tras exponer la doctrina sobre inversión de la carga de la prueba en las reclamaciones por responsabilidad civil médica por tratamiento médico perfectivo o satisfactivo (no necesario) en la que prima el resultado y sobre la responsabilidad por el efecto desproporcionado -y tras citar la doctrina de la sentencia de esta misma sección de 2 de junio de 2008 , dictada en supuesto similar al que nos ocupa-, entiende que "la actora fue informada sobre el tratamiento que iba a recibir así como de las medidas a tomar para el buen fin del mismo, hecho éste que aunque no consta acreditado documentalmente sí ha sido demostrado a través de las declaraciones de la demandada, toda vez que no se ha negado de contrario", anade que ha quedado acreditado que "la actora no acude a ningún centro médico hasta tres días más tarde en la entidad MAPFRE, sin que pueda determinarse que haya sido como consecuencia de estos hechos pues consta que en dicho centro se le sigue un tratamiento para verrugas" y que "lo único que puede darse por cierto es que las visitas médicas realizadas por la demandante como consecuencia de las quemaduras de segundo grado producidas por el tratamiento de fotodepilación fue las realizadas" el 29 de noviembre de 2007, 16 de julio de 2008 y 12 de noviembre de 2007 y posteriores, "fechas muy distantes de la del tratamiento que hace pensar que las quemaduras pudieran haberse producido en fecha posterior a la relatada pues de lo contrario, no es entendible cómo no acudió al médico el mismo día o como mucho el siguiente al del tratamiento, si como dicen los peritos, tales quemaduras precisan de un control médico en las primeras horas", y anade que "el perito judicial si bien en origen atribuye las lesiones al tratamiento y a la aplicación de una intensidad muy alta, sin embargo concluye su exposición diciendo que el exceso de potencia no sería la única posible causa, sin descartar otras", y que por último "hay que tener en cuenta que el tratamiento se aplicó en piernas y axilas, sin embargo las lesiones se produjeron en las piernas sin que se haya podido determinar el motivo por el que no se ha producido lesión alguna en las axilas", lo que lleva a la Juez a quo "a determinar que si ha quedado acreditado que la demandada no ha tenido una actuación que se pueda calificar como de mala praxis y que aplicó el tratamiento de forma adecuada no siendo su actuación la causante de las lesiones sufridas por la actora, siendo que además contaba con titulación y capacidad necesarias para su aplicación, que por otra parte no han sido cuestionadas, lo que nos lleva a desestimar la demanda".

Contra dicha sentencia desestimatoria se alza la parte actora alegando error en la valoración de la prueba (las periciales tienen como única causa de la lesión acreditada la realización de la fotodepilación con una potencia demasiado elevada en relación con las características particulares de la paciente, y otras valoraciones) y error de hecho en la apreciación de la prueba (en cuanto se concluye que se recibía tratamiento de electrocoagulación de verrugas en la fecha de causación de las lesiones, cuando ese tratamiento tuvo lugar muchos meses después), anadiendo la infracción de la jurisprudencia de aplicación que objetiva la responsabilidad en estos supuestos haciendo primar los principios de previsión del riesgo que pueda derivar del empleo del medio productor del evento, cundo se ha acreditado la acción y el nexo causal con los danos y perjuicios que se reclaman. Insiste, además, en que debió ser condenada como responsable solidaria la entidad mercantil demandada, que había hecho expresa asunción de responsabilidad solidaria en documento contractual.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado. Comparte la Sala la conclusión de la recurrente de que el juzgador a quo incurrió en error en la valoración de las pruebas e inaplicó la doctrina jurisprudencial recaída sobre inversión de la carga de la prueba de la concurrencia de culpabilidad en los supuestos de intervenciones médicas de medicina satisfactiva (especialmente medicina estética), de tratamiento estéticos -aunque no hayan sido realizados por personal sanitario, como en este caso- y de realización de actividades que comportan riesgos por empresas de servicios a los consumidores y usuarios.

Son múltiples las sentencias de Audiencias Provinciales que han condenado a quienes realizaron tratamientos de fotodepilación ocasionando quemaduras similares a las que presenta la parte actora (sobre todo quemaduras de segundo grado, como aquí aconteció, pero incluso quemaduras de primer grado) que finalmente produjeron secuelas estéticas por diferencias de pigmentación y textura en la piel afectada. Entre ellas puede citarse la ya indicada de esta sección 4a de la Audiencia Provincial, de 2 de junio de 2008 (rollo 615/2007), pero además la de 30 de noviembre de 2010 de la sección 5a de la A.P. de A Coruna (rollo 631/2009), la de 15 de julio de 2010 de la sección 4 de la A.P. de Zaragoza (rollo 148/2010) y de 31 de marzo de 2010 de la A.P. de Alava (rollo 577/2009), entre las más recientes, habiendo incluso recaído condena penal en supuestos similares por entenderse cometida falta de imprudencia con resultado de lesiones (SAP de 25 de enero de 2010 de la sección 6a de la A.P. de Zaragoza, recurso 232/2009 y SAP de Valencia, sección 3a, de 25 de junio de 2010 -recurso 200/2010 -).

Conforme a esta jurisprudencia, de aplicación tanto a tratamientos médico estéticos satisfactivos como a tratamientos estéticos sin intervención médica, a la parte reclamante le basta acreditar el hecho causante del dano, el dano y la relación causal entre ambos. Extremos todos sobradamente acreditados en autos (sin que el hecho de que no se haya acreditado la concurrencia de otras causas meramente posibles alteren la plena relación causal entre las cicatrices por quemaduras de segundo grado y a la utilización de un aparato de estética por su patrón de distribución, lesiones de las que fue atendida la demandante sólo tres días después de recibir el tratamiento -folio 14 de las actuaciones, en el que claramente se aprecia cómo la demandante acudió a consulta dermatológica el 5 de marzo de 2007 y, sucesivamente, los días 5 de abril de 2007, 11 de junio de 2007 y 30 de julio de 2007, mucho antes de recibir tratamiento por electrocoagulación o crioterapia de verrugas, que le fue administrado el 29 de noviembre de 2007).

No comparte la Sala las meras especulaciones de la juzgadora de instancia sobre que las lesiones se hayan podido causar por una sesión de fotodepilación distinta o en distinta fecha cuya recepción por la demandante no se ha acreditado; tampoco las especulaciones sobre que la demandante haya podido o no tomar el sol antes o después de recibir el tratamiento de fotodepilación (sin que en modo alguno haya acreditado la prestadora del servicio, que es sobre quien pesaba la carga de la prueba, que se le hubiera preguntado y advertido sobre que no se podía tomar el sol antes -ni desde cuando- ni después -ni hasta cuando- de recibir el tratamiento y de las consecuencias que ello podría traerle, información detallada cuyo exacto contenido debe probar la parte demandada, lo que no ha hecho en absoluto). Ni se ha acreditado que se haya producido esa recepción de rayos solares ni, lo que es aún más importante, se ha acreditado que se le haya informado de los riesgos de tomar el sol o de durante cuanto tiempo antes o después del tratamiento no debía tomarse (de modo que la falta de prueba de la información de los riesgos haría irrelevante a efectos de responsabilidad e interrupción del nexo causal el que la demandante no adecuadamente informada de los riesgos de hacerlo hubiera tomado el sol -si es que llegó a hacerlo-).

Estas conclusiones se revelan con claridad en la jurisprudencia citada, que ha de seguirse también en el presente caso. No puede olvidarse que es la parte demandada la que debía probar que hizo las pruebas de estado de la piel de la paciente previamente a iniciar la sesión, la que debía también probar -por inversión de la carga de la prueba- y que no se utilizó una potencia superior a la que admitía la piel de la demandante en las condiciones en que se encontraba la misma (que es la causa a la que mayor probabilidad se atribuye de causar este tipo de lesiones, no sólo en los informes obrantes en autos sino en los emitidos en los supuestos examinados por las sentencias de Audiencias Provinciales anteriormente citados). No es la demandante quien debe acreditar que concurrió culpa, ya que debe partirse de que quien realiza en el mercado este tipo de prestaciones estéticas debe conocer y controlar el riesgo de que este tipo de lesiones se produzcan, adoptando las cautelas necesarias para evitarlas (entre ellas, como se ha expuesto, informar de los concretos riesgos de la intervención y de las precauciones a adoptar por el cliente para evitar una agravación de esos riesgos, como parte de la lex artis que debe regir su actuación).

Inversión de la carga de la prueba del elemento culpabilístico en que se funda la responsabilidad que se encuentra en la doctrina de la responsabilidad contractual por resultado (resultado no prestado y en consecuencia responsabilidad por los danos y perjuicios causados por incumplimiento), tanto como en la doctrina sobre el control de los riesgos (de modo que quien crea un riesgo, aunque su actuar originario sea lícito, debe asumir y soportar las consecuencias derivadas de dicho actuar del que se beneficia, desplazando la carga de la prueba de modo que corresponde a quien origina el riesgo demostrar que obró con la mayor diligencia posible a fin de evitar el resultado danoso ocasionado), como, con carácter general, en la legislación general de protección de consumidores y usuarios, partiéndose por los arts. 25 y siguientes de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de la misma inversión de la carga de probar, en particular el artículo 28,2 de la LGDCU de 1984 y que también menciona el actual art. 148, párrafo 2o , del TRLGDCU. Como se dice en la Sentencia de la A.P. de A Coruna de 30 de noviembre de 2010 , estamos "ante una responsabilidad sanitaria por la inexistencia o incumplimiento de determinados niveles de seguridad y eficacia, al margen del a culpa o de la vulneración de la lex artis discutida por la apelante, que da derecho al paciente a exigir que el tratamiento recibido produzca los resultados normales y acordes con el estado actual de la técnica aplicada, y garantiza una indemnización de los danos causados cuando no se alcancen dichos resultados normalmente previsibles, de manera que el funcionamiento del servicio se produce de forma diferente a la que cabe esperar de él, sin que medie culpa del propio usuario, caso fortuito o fuerza mayor".

TERCERO.- Consecuencia de lo anteriormente referido es la estimación del recurso y la condena a la demandada DNA. Hortensia a reparar o indemnizar el dano causado a la actora Dna. Florencia .

Ese dano se concreta y acredita por el informe pericial presentado por la parte actora, que en cuanto al proceso normal de recuperación de las quemaduras lo estima en 30 días con incapacidad y posteriormente 120 días no impeditivos. Pues bien, aunque no se presenta documento alguno referido a cuándo se dio el alta médica a la demandante, entiende la Sala que el seguimiento continuado de consultas por la demandante -con el paréntesis del mes de agosto y septiembre, razonablemente debido a las vacaciones del dermatólogo que la estuviera atendiendo y a la acumulación de consultas pendientes a continuación- desde marzo de 2007 hasta noviembre de 2007 (folio 14) es compatible con las conclusiones sentadas por el informe pericial de la parte actora que en consecuencia se acepta, tanto en lo relativo a días con incapacidad como a los no impeditivos. Se significa además que la duración del tratamiento y estabilización lesional es semejante al considerado en supuesto similar por la sentencia de 15 de julio de 2010 de la A.P. de Zaragoza (que aceptó un total de seis meses y medio -15 días para el periodo de cicatrización y seis meses para la desaparición de las lesiones hipocrónicas-, lo que permite descartar las conclusiones mero documento -que no prueba pericial- presentado con la contestación a la demanda y obrante al folio 76, emitido por una empleada de la entidad mercantil demandada). La demandante se encuentra en edad laboral, además, por lo que se acepta la valoración total que para este apartado solicita la parte actora.

En cuanto a las secuelas estéticas, el informe de la actora las cifra en 6 puntos (aplicando por analogía el baremo anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos, en las cuantías dadas por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 7 de enero de 2007). Teniendo en consideración la edad de la paciente, su sexo -con la limitación de vestuario a utilizar-, que las senales le han quedado en ambas piernas y el hecho de que en supuestos similares se ha apreciado una puntuación para las secuelas de entre 7 y 12 puntos (sentencia de la sección 1a de la A.P. de Salamanca de 14 de julio de 2010), o de 9 puntos (sentencia de la sección 6a de la A.P. de Zaragoza de 25 de enero de 2010), entiende la Sala que debe aceptarse la puntuación solicitada y consecuentemente su valoración.

Se acepta también la reclamación de las facturas de farmacia por medicamentos expresamente prescritos en uno de los partes de consulta que obran en las actuaciones, respondiendo el resto según parece a cremas fotoprotectoras.

No puede aceptarse totalmente, sin embargo, por falta de prueba de su importe, la reclamación por facturas de asistencia dermatológica. Los documentos presentados por la parte actora acreditan que recibió diversas consultas, que en noviembre de 2011 seguía aún tratamiento de las quemaduras y que pagó por consultas (con exclusión de la intervención de crioterapia de verrugas) hasta ese mes (se entiende que la consulta de diciembre ya tiene que ver con esta intervención de la verruga y no con las quemaduras) un total de 111,78 euros. No obstante, dada la escasa cuantía a la que se limita la desestimación de las pretensiones de la actora (248,22 euros sobre una pretensión de 10,556,27 euros), la estimación de la demanda es sustancial, con lo que ello comportará en cuanto a imposición de costas.

CUARTO.- La recurrente pretende que junto a la titular del establecimiento que le hizo la fotodepilación sea condenado el GRUPO LASER IDOSEME, S.L., distribuidor y fabricante del aparato de fotodepilación empleado en la prestación del tratamiento, que expidió el "título" de capacitación en el uso de ese aparato a favor de la demandada DNA. Hortensia y que suscribió con la demandante, Dna. Florencia , con fecha 24 de enero de 2008 (10 meses antes de la presentación de la demanda) el contrato presentado por la parte demandada como número 2 de los documentos en el que "sin que ello implique admisión de responsabilidad alguna en relación con los danos sufridos con ocasión de la sesión de fotodepilación, y con la voluntad de poner fin a cualquier posible reclamación contra cualquier persona o entidad por razón de la sesión, GRUPO LASER IDOSAMENE, S.L. y la cliente -la actora- han alcanzado el presente ACUERDO el cual se regirá de conformidad con los siguientes PACTOS: ..... PRIMERO.- Responsabilidad. Que GRUPO LASER IDOSEME, S.L. asume solidariamente la totalidad de cualesquiera danos ocasionados por el tratamiento de depilación realizado a la cliente por Dna. Hortensia el pasado día 2 de marzo de 2003. Que la CLIENTE está conforme y acepta dicha asunción de responsabilidad solidaria por parte de GRUPO LASER IDOSEME, S.L. sin que ello suponga una merma en sus derechos de reclamación y a ser resarcida totalmente por cualesquiera danos ocasionados a su persona con motivo de la depilación realizada en Las Palmas de Gran Canaria.".

Entiende la recurrente -con razón- que la asunción solidaria por pacto expreso de GRUPO LASER IDOSEME, S.L. de la reparación de cualesquiera danos ocasionados por el tratamiento de depilación realizado a la actora por Dna. Hortensia el día 2 de marzo de 2003 debió comportar su condena, como obligada solidaria, al pago de los danos y perjuicios que se reclaman en la demanda.

La sentencia de instancia, sin atender en absoluto al tenor literal de este documento contractual presentado por la propia parte demandada, entendió que al no haberse acreditado fallos de funcionamiento en el aparato empleado para la realización de la sesión de fotodepilación no procedía estimar la demanda formulada contra esta demandada.

Entiende la Sala que el documento contractual obrante en autos supone que frente a la consumidora, que recibió tratamiento con maquinaria fabricada y/o distribuida por GRUPO LASER IDOSEME, S.L., realizado por persona que había sido formada para utilizar esa maquinaria por esa misma entidad mercantil, permite concluir que GRUPO LASER IDOSEME, S.L. asumió frente a la demanda una obligación solidaria de garantía de reparación de cualesquiera danos que hubiera podido sufrir como consecuencia de la sesión de depilación, y ello con independencia de que concurriera o no defecto en la maquinaria utilizada o responsabilidad directa y propia de dicha entidad mercantil, asumiendo esa responsabilidad ya le correspondiera como obligada solidaria por responsabilidad propia, ya como garante solidaria de la responsabilidad de DNA. Hortensia que asumía expresamente en dicho documento contractual y que, en consecuencia, debe estimarse también la demanda sustancialmente frente a GRUPO LASER IDOSEME, S.L. (art. 1091 del CC , y responsabilidad por garantía de fabricantes y comercializadores), sin perjuicio de las acciones que dicho grupo pueda ostentar, en su relación interna con DNA. Hortensia , contra ésta.

QUINTO.- La estimación sustancial del recurso con sustancial estimación de la demanda formulada supone la imposición al demandado del pago de las costas causadas en la primera instancia (art. 394 de la L.E.C .) sin imposición de las costas causadas en la alzada (art. 398 de la L.E.C).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

FALLO
Que debemos estimar y estimamos sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de dona Florencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 4 de Telde de fecha 31 de julio de 2009 en los autos de Juicio Ordinario no 1141/08, que revocamos y en su lugar, con sustancial estimación de la demanda, condenamos a DNA. Hortensia y a GRUPO LASER ADOSEME, S.L. a indemnizar solidariamente a Dona Florencia los días de incapacidad y curación de las lesiones, los gastos médicos y farmacéuticos y las secuelas estéticas derivados de la sesión de fotodepilación que recibió el 3 de marzo de 2007 con la cantidad de DIEZ MIL TRESCIENTOS SIETE EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (10,307,78 euros), más los intereses que dicha cantidad devengue desde la fecha de presentación de la demanda. Condenamos a los demandados parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

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